■ 案情概述
高某、张某宇于2018年1月25日成立某商贸有限公司（以下简称“a公司”），由张某宇担任法定代表人，高某实际负责公司经营。高某首先联系了某医药保健品有限公司（以下简称“b公司”）生产自己的酒，并签订合作协议，约定由b公司生产提供“土苗传奇酒”，a公司为该款酒的全国总经销。其次高某、张某宇商量自制产品宣传资料，由张某宇负责以讲师身份录制宣传视频，谎称该产品采用的是土医苗医传承千年的秘方，里面有上百味的中药材，绝不含西药、违禁成分，具有治疗高血压、糖尿病等中老年人常见疾病功效。高某主要负责和经销商对接销售、发货、收款以及和厂家进行对接发货、付款。2019年2月左右，待酒品生产出来后，高某一般以每件75元至80元的价格通过其个人或钟某银行卡等渠道支付给厂家，再以每件120元至150元左右的价格销售给全国各地的经销商，并通过张某宇将配套虚假宣传视频及话术等资料提供给经销商。经会计师事务所会计鉴定，高某通过其农业银行账户和钟某的农业银行账户转给“土苗传奇酒”生产厂家黎某、李某、谢某共计10762905元（起止时间为2021年4月1日至2022年5月10日）。
■ 法院裁判
法院认为，通过会计师事务所作出的会计鉴定报告，虽不能认定高某、张某宇精确的非法获利金额，但其能够反映二人的涉案资金规模大，且二人实施虚假广告的持续时间较长、涉及面较广，以老年人为主要侵害对象，社会影响恶劣，应予严惩。最终，被告人高某犯虚假广告罪，被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一百万元。被告人张某宇犯虚假广告罪，被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三十万元。
■ 法条解读
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。违反前述规定应当以虚假广告罪追究其刑事责任。
根据公开渠道检索到的案例显示，法院对虚假广告罪违法所得的认定标准并不一致。该罪的违法所得数额应考虑虚假宣传因素在其产品销售或服务提供中存在的影响。违法所得数额是指行为人凭借虚假广告而获得的总收入减去其总成本后余下的利润。其中，广告主的违法所得数额计算又存在特殊性，其销售产品或提供服务的收入应从广告事实上开始发布、能够被不特定人知悉起计算，并且该收入在减去其生产成本后，还应考察与其规模相当的同类型营业竞争者，即减去该竞争者所能够提供的可替代产品或服务获得的同时期平均利润，其最后的剩余数额才是违法所得数额。
■ 律师短评
生活中，无论是观看电视节目、浏览电脑网页还是打开手机，各种广告总是扑面而来。其中，不少商家为了吸引消费者，虚构广告内容进行宣传。
对于企业：在广告宣传中必须严格遵守法律法规，确保广告内容真实准确，避免虚假宣传。企业内部应定期开展员工培训，并建立合规制度。企业可以聘请律师协助建立全流程的广告合规制度体系，提供合规审查和咨询服务，进行全面法律风险评估，以避免虚假宣传等问题。
对于个人：在进行广告宣传时，必须严格遵守法律法规，制作、发布、推广均须合法合规，并对广告内容的真实性负责，避免虚假宣传。
对于消费者：市面上的消费陷阱众多，主要包括以下几种情况：1.“亲情”服务：利用老人害怕孤单、渴望亲情的心理，频繁拜访，营造融洽氛围，使老年人在情感支配下购买高价保健食品；2.“专家”捧场：以开设讲座等形式，打着权威机构或知名专家的名头，甚至租用医院会议室，以老人服务为幌子，假借体检义诊、科学教育等名义推销产品；3.“赠品”诱惑：利用老人喜欢接受免费礼品的心理，赠送大米、鸡蛋等，诱导其购买保健品；4.“体验”免费：以免费体验、免费旅游等形式，引导消费者多次接触或了解保健成分，激发购买欲望，再推销产品。
提高消费者辨别能力和维权意识：在广告纷繁复杂的今天，应通过教育、媒体等途径提高消费者的辨别能力和维权意识，鼓励其依法维权。
（作者郑晔系北京市安博律师事务所高级合伙人）
（2024年10月31日《法制文萃报》）
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